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書友吧第1章 序言
當今世界正在發(fā)生復雜深刻的變化，各國面臨的發(fā)展問題依然嚴峻。中國提出共建“一帶一路”（“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的簡稱）的重大倡議，順應世界多極化、經(jīng)濟全球化、文化多樣化、社會信息化的潮流，秉持開放的區(qū)域合作精神，中國致力于維護全球自由貿(mào)易體系和開放型世界經(jīng)濟。增進沿線各國人民的人文交流與文明互鑒，中國將一以貫之地堅持對外開放的基本國策，構建全方位開放新格局，深度融入世界經(jīng)濟體系。推進“一帶一路”建設既是中國擴大和深化對外開放的需要，也是加強和亞歐非及世界各國互利合作的需要。[1]推進“一帶一路”建設迫切需要將中國成功的富于創(chuàng)新的法律制度推介出去。
中國特色的社會主義法律是社會歷史發(fā)展規(guī)律和自然規(guī)律的反映，具有鮮明的科學性和先進性。社會主義法律反映的不是少數(shù)人的特殊利益，而是人民的共同利益，盡管這共同利益的具體內(nèi)容會隨著社會的發(fā)展變化而變化，但它與歷史發(fā)展的基本方向和基本規(guī)律是一致的。其科學性和先進性主要體現(xiàn)在三個方面：一是堅持了辯證唯物主義和歷史唯物主義的世界觀和方法論。辯證唯物主義指引人們?nèi)グl(fā)現(xiàn)客觀規(guī)律，在法律事件中尊重和反映客觀規(guī)律。二是其善于借鑒中國傳統(tǒng)法和外國法的成功經(jīng)驗。三是中國法律的立法體制、立法程序和立法技術適應時代發(fā)展而不斷改革與創(chuàng)新，立法的質(zhì)量和水平不斷提高。
擔保法是民商法的重要組成部分，對促進資金融通和商品流通，保障債權的實現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟具有重要的作用。債權擔保制度是確保債權人的債權能夠?qū)崿F(xiàn)的一項重要制度，它與資金借貸息息相關。實行債權擔保制度的直接目的和意義是，如果債務人不能如期清償所借債務，債權人則可以通過債權擔保制度順利取得債務的清償，這樣可以在相當程度上防止或者避免債權實現(xiàn)不能所引發(fā)的債務危機。擔保制度便是經(jīng)濟潮流發(fā)展的產(chǎn)物，沒有擔保，那么市場和信用的發(fā)展都將成為空話。債權擔保制度，特別是擔保物權制度，一般是指不能夠當時清結(jié)的交易、商業(yè)信用以及銀行信用的拓展。
設立債權擔保制度的直接目的在于確保債權的履行。債權擔保制度的存在，使得債權人的債權受償或者超出了債務人的財產(chǎn)支配范圍，或者取得對債務人的財產(chǎn)的“間接”支配，這樣就避免了債權人對債務人的財產(chǎn)沒有追及力的缺陷。
有了擔保制度，債務人需要拿出相應的財產(chǎn)作為擔保才能借到資金或者取得利益，一旦債務人不能或不愿償還債務時，其作為擔保的財物便可以由債權人優(yōu)先受償，這在很大程度上保護了債權人的利益，同時也促使債務人積極履行債務，從而促進市場資金的順利流通，有效彌補了債權本身屬性上的缺陷。
救濟債權損失是債權擔保的最基本的作用。任何一種債權擔保措施都或多或少地具有這種作用，其中以人的擔保和物的擔保最為突出。
總之，債權擔保制度的實施，不僅保障了債權人的合法權益，同時，也使得資本借貸得以順利實現(xiàn)，從而加快了社會經(jīng)濟的貨幣流通周轉(zhuǎn)速度，促進了社會經(jīng)濟的快速發(fā)展。
基于上述原因，有必要把比較成功的中國《擔保法》的立法、司法經(jīng)驗進行總結(jié)，并將其推向“一帶一路”沿線國家，推向全世界。讓世界人民共享燦爛的具有中國特色的社會主義法律文化。
由中國國家主席習近平倡導的“一帶一路”建設目前已經(jīng)如火如荼地開展起來，在“一帶一路”沿線國家已經(jīng)取得很大的成就，中國在世界上的影響逐步擴大，習近平主席倡導“人類命運共同體”的理念也得到了世界各國人民的普遍認可。中國法律的先進性，特別是中國特色社會主義法律的先進性已經(jīng)凸顯出來，中國的成文法在社會主義陣營已經(jīng)成為一面旗幟。中國在四十年的開放過程中，法治建設所取得的成就是有目共睹的，特別是在立法方面，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本建成。
在法治建設的進程中，民法的作用已經(jīng)非常具體、明顯地表現(xiàn)出來，民法對社會經(jīng)濟生活的影響非常巨大，擔保法在中國整個經(jīng)濟生活中的影響也同樣重要。經(jīng)濟行為需要協(xié)調(diào)的發(fā)展，但是經(jīng)濟行為離不開擔保，擔保法是一部重要的法律，它的作用不言而喻。筆者經(jīng)過多年的研習并結(jié)合自己近30年的律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，把有關擔保法歷年積累下來的相關的理念、原理，包括有關擔保法的司法解釋和國務院及各部、委最新出臺的有關擔保的政策、法規(guī)、規(guī)章的立法原理進行了總結(jié)；特別是近年來在擔保方面對中國取得的新成就做出了相應論述。
針對最新的適應社會進步、社會發(fā)展的擔保財產(chǎn)，我國進行改革、實驗，全國人大、最高人民法院有的已經(jīng)作出了一些新的規(guī)定。比如說，最典型的抵押就是不動產(chǎn)抵押，那么最傳統(tǒng)的，具有代表性的不動產(chǎn)抵押就是建筑物和其他土地附著物抵押以及土地抵押，那么，其他種類的財產(chǎn)抵押都是在中國改革開放的過程中逐步形成的新的擔保財產(chǎn)種類，本書對相關的擔保財產(chǎn)及其財產(chǎn)制度進行了比較全面的分析、比較，包括海域使用權抵押、土地承包經(jīng)營權抵押、采礦權抵押、在建工程抵押、預購商品房抵押、動產(chǎn)抵押、浮動抵押、最高額擔保、權利質(zhì)押等，這些擔保形式都是在改革開放的過程中形成的，是改革開放立法成果的總結(jié)與概括，當然這一過程具有一定的漸進性，所以本書對這些成果進行了固定。特別是農(nóng)村宅基地、房屋的抵押、流轉(zhuǎn)，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權的轉(zhuǎn)讓和抵押問題都是這幾年來在中共中央和國務院的倡導之下進行試點實驗，目前已經(jīng)取得了一定的成效與經(jīng)驗。這些有關擔保方面的立法以及在立法前所做出的改革試驗都取得了一些成效，本書就是將這些實驗的成果、立法的成果從理論與實踐兩個方面進行深入論述與論證。在質(zhì)權方面，本書著重在動產(chǎn)質(zhì)押、權利質(zhì)押，尤其對應收賬款質(zhì)押進行了詳盡的論證和論述。本書大約用了三萬字的篇幅，重點論述了法定抵押權。法定抵押權，即建設工程價款的優(yōu)先受償權，對這一內(nèi)容其他有關擔保法的著作鮮有論述，“法定抵押權的認定和實現(xiàn)”也是長期困惑我們第一線的律師和法官的疑難問題，在司法實踐中給我們帶來了很多難題，本書通過對法定抵押權的性質(zhì)、法定抵押權的構成、法定抵押權的效力范圍、法定抵押權的實現(xiàn)等幾個方面進行了較為詳盡的論述，旨在解決我們一線律師和法官在司法實踐中所遇到的“法定抵押權”的難題。我們的目標是把目前國內(nèi)最新的擔保方面的立法、司法成果在本書予以體現(xiàn)。
本書作者根據(jù)從事?lián)７蓭煂崉盏慕?jīng)驗，結(jié)合法律實踐，力求全面、系統(tǒng)地介紹擔保法的基本理論，并反映擔保法研究的最新成果，本書使用了大量案例進行論證，使之盡量符合一線律師、法官的需要，并對其他讀者學習擔保法提供指導。本書基本按照《中華人民共和國擔保法》的體系編寫而成，共分七章，分別為擔保的一般原理、保證、擔保物權、抵押權、質(zhì)權、留置權和定金。
本書的作者是一個團隊，全書的通稿由史國政律師完成，第一章?lián)５囊话阍怼⒌诙卤ＷC和第七章定金這三部分是由劉伯安律師撰寫；第四章抵押權第五節(jié)無效抵押及其法律責任，第六節(jié)未辦理抵押登記的抵押合同、抵押權的效力及責任及第七節(jié)抵押權的實現(xiàn)條件、方式及實現(xiàn)程序由何紅藝律師撰寫；浮動抵押、最高額抵押、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押及質(zhì)權概述、動產(chǎn)質(zhì)權這幾部分是由王樂雷律師撰寫，其余章節(jié)的撰稿，通篇的校稿、定稿是由史國政律師完成。我們這個寫作團隊的每個成員都為本書的寫作付出了大量心血與汗水，在此對我們的寫作團隊和校對人員表示衷心的感謝。
史國政
2018年于中國鄭州
